LE DROIT

Les deux ambiguïtés du mot « droit »

Nous utilisons le mot « droit » pour désigner les règles de juste conduite en vigueur dans une certaine société, les lois écrites ou non-écrites qui, connues de tous, s’imposent sous peine de sanction aux membres de cette société, limitant leur pouvoir d’agir au nom de ce qui est juste. L’ensemble de ces lois constitue ce que nous appelons « le droit ».

Nous utilisons également le mot « droit » pour désigner ce que chaque membre d’une société peut légitimement exercer, revendiquer et soutenir en vertu des règles précédentes, ce que nul n’a le « droit » de lui interdire. Nous disons alors que ce citoyen a « des droits », qui sont « ses droits ».

Ainsi, le singulier « le droit » renvoie à la société et dénote l’obligation, tandis que le pluriel « les droits » renvoie à l’individu et dénote la permission.

À cette première ambiguïté du mot « droit » s’ajoute une seconde, qui lui est en quelque sorte transversale, et concerne le rapport entre le droit et la force. D’un côté, en effet, le droit exclut radicalement la force, de l’autre il l’inclut nécessairement. Il l’exclut par sa prétention à la justice, donc à la justification : alors que la force s’impose par contrainte, sans discussion, on exige d’une décision de droit qu’elle soit argumentée et puisse ainsi faire reconnaître sa légitimité. Toutefois, reconnue ou non, cette décision devra être appliquée, par la force s’il le faut. Ce droit de contraindre n’est pas un appendice extérieur au concept de droit, il lui est inhérent : dès lors qu’une décision est censée être juste, il est injuste de s’y opposer et il est donc juste de contraindre quiconque s’y oppose. C’est pourquoi il n’y a pas de droit véritable là où il n’y a pas un État pour le faire respecter.

Droit positif et droit naturel

La seconde ambiguïté du mot « droit » trouve son expression philosophique dans l’opposition traditionnelle entre le droit « positif » et le droit « naturel ». On appelle « droit positif » le droit promulgué et sanctionné par un État, conformément à ce droit de contraindre qui est inhérent au concept de droit. La validité du droit positif est donc limitée dans l’espace (au territoire de cet État) et dans le temps (car tout ce que les hommes ont fait, ils peuvent le défaire). Or il arrive qu’une loi positive, déterminant ce qui est juste à tel moment et en tel lieu, nous paraisse elle-même injuste. Nous la jugeons alors au nom d’une loi supérieure, d’un droit qui n’est pas seulement valable ici et maintenant, parce que certains en ont décidé ainsi, mais partout et toujours, comme tout homme devrait, pensons-nous, s’en convaincre : le « droit naturel ». C’est ce droit qu’invoque Antigone, dans la tragédie de Sophocle, lorsqu’elle soutient qu’il est juste d’enfreindre l’interdiction de Créon et d’inhumer son frère Polynice. Elle en appelle « aux lois non-écrites, inébranlables, des dieux ! Elles ne datent, celles-là, ni d’aujourd’hui ni d’hier, et nul ne sait le jour où elles ont paru ».

L’affrontement de Créon et d’Antigone, du droit positif et du droit naturel, pose un problème indécidable : aucun des deux adversaires ne peut réduire l’autre au silence. Si l’on voulait, par exemple, nier le droit naturel, il faudrait poser comme un principe universel l’obligation d’obéir exclusivement aux lois positives : or un tel principe n’appartient pas au droit positif lui-même, il relève en fait du droit naturel. Réciproquement, une loi appartenant au droit naturel n’aura de valeur juridique que si elle est formulée de façon reconnaissable par tous et si elle s’accompagne de sanctions, bref si elle intègre le droit positif, dans les conditions définies par le droit positif.

L’écart entre le droit positif et le droit naturel, entre la réalité du droit et son idéal, ne saurait donc être annulé. Le droit positif a besoin pour évoluer de l’aiguillon du droit naturel, qui en retour a besoin de la rigueur du droit positif pour ne pas sombrer dans l’arbitraire.

Le droit au sens ancien et au sens moderne

Revenons sur la première ambiguïté du mot « droit », celle qui distingue « le droit » en vigueur dans une société et « les droits » dont jouissent les individus membres de cette société. L’expression « droit naturel » prend un sens très différent selon qu’on l’applique au premier usage ou au second. Dans le premier cas, elle évoque l’idée d’un ordre social naturel, dont les sociétés existantes peuvent s’éloigner plus ou moins. Dans le second, elle suggère que chaque être humain a naturellement certains droits, mais que ces droits peuvent être plus ou moins respectés par la société. Le premier sens a été développé par les philosophes de l’Antiquité, le second par les philosophes modernes, depuis le 17^e siècle.

Pour les philosophes anciens, en effet, le droit se réfère d’abord à un ordre social et ne se rapporte qu’ensuite aux individus selon la place que cet ordre leur assigne dans la société. De là vient l’idée, formulée par Aristote dans l’Éthique à Nicomaque (V, 7), que l’activité du juge consiste à partager, idée qui trouvera son expression parfaite dans la formule du juriste et homme politique romain Ulpien : « suum cuique tribuere » (« rendre à chacun son dû »). A ce modèle du partage au sein d’une communauté, les philosophes modernes substituent le modèle du contrat entre des individus qui ont tous des droits naturels et doivent trouver le moyen de préserver ces droits quand ils s’associent : modèle que l’on retrouve chez Hobbes, Spinoza, Rousseau, Kant et Fichte.

Sur le plan du réalisme, la conception ancienne paraît incontestablement préférable à la conception moderne. Le droit ne peut exister qu’au sein d’une société, là où les hommes ont entre eux des rapports d’échange, de sujétion ou de coexistence qu’il importe de régler. L’idée d’un « état de nature » où l’individu, absolument isolé, aurait déjà des droits, et dont il ne sortirait qu’en s’engageant envers les autres individus par un « contrat social », ne peut être qu’une fiction. Historiquement, toutefois, cette fiction a été utile, nécessaire même. Elle a été un instrument majeur de transformation sociale, elle a soutenu ceux qui luttaient pour abolir des structures oppressives et inégalitaires que la conception ancienne du droit contribuait au contraire à pérenniser.

Les droits de l’homme en question

Cette vertu revendicative et même révolutionnaire de la conception moderne du droit trouve son apothéose dans la notion de « droits de l’homme », autrement dit de droits que l’individu peut invoquer, et dont il peut exiger le respect, du seul fait qu’il est un être humain, sans avoir à fournir d’autre justification. On retrouve la même affirmation péremptoire, la même référence à une source indiscutable de légitimité, quand on parle des « droits de la femme », des « droits de l’enfant » ou du « droit des animaux ».

Dans son usage actuel, l’expression « droits de l’homme » présente une grande confusion conceptuelle. Elle se réfère d’abord aux droits mentionnés dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : ces droits sont des « droits de … » (droit de croire, de penser, de s’exprimer librement), des libertés qu’il faut protéger contre les abus du pouvoir, et pour lesquelles les citoyens exigent la garantie de l’État. Mais l’expression se réfère également à la Déclaration universelle de 1948, stipulant par exemple le droit au travail, à la santé, à l’éducation, bref des « doits à … », des créances que les citoyens ne peuvent soutenir qu’en réclamant l’intervention de l’État.

On a critiqué les droits de l’homme à cause de leur caractère péremptoire, absolu. Ce caractère, note Auguste Comte dans son Catéchisme positiviste (1852), était autrefois celui du « droit divin » au nom duquel les rois interdisaient que l’on discute leur action. Le renversement de la monarchie n’a pas aboli ce droit divin, il l’a dispersé, disséminé parmi les gouvernés sous la forme des « droits de l’homme ». Ce qui avait été un principe d’ordre est alors devenu un ferment d’anarchie perpétuelle. Nous qui ne sommes pas par nous-mêmes des êtres humains, nous qui devons notre humanité à l’ « Humanité » elle-même, à l’héritage qui fait de nous des hommes, nous ne sortirons du désordre révolutionnaire que si, conscients de l’ampleur de notre dette, nous renonçons à la notion absurdement prétentieuse de « droit » pour lui substituer la notion plus humble, et plus rationnelle, de « devoir ».

On a également critiqué les droits de l’homme à cause de leur référence à l’individu isolé, coupé des autres, à l’homme « abstrait » au sens propre du terme. Examinant la Déclaration de 1789, Marx montre ainsi, dans son essai A propos de la question juive (1843), que les droits du citoyen y sont présentés comme de simples moyens au service des droits de l’homme, qui ne sont donc pas les droits de « l’homme vrai », participant avec les autres à la communauté politique, mais les droits de l’«individu replié sur lui-même, sur son intérêt privé et son caprice privé », bref les droits du « bourgeois ».

Hobbes : individualisme juridique et absolutisme politique

Ceux qui critiquent ainsi la notion de « droits de l’homme » peuvent trouver dans la philosophie de Hobbes de quoi nourrir leur contestation. Hobbes est le premier grand philosophe à avoir pris pour point de départ le « droit naturel » de l’individu, droit qu’il définit ainsi dans son Léviathan (chap. 14) : « Le droit de nature … est la liberté qu’a chacun d’user comme il le veut de son pouvoir propre, pour la préservation de sa propre nature, autrement dit de sa propre vie, et en conséquence de faire tout ce qu’il considérera, selon son jugement et sa raison propres, comme le moyen le mieux adapté à cette fin ». Un tel droit ne peut toutefois être que lettre morte à l’état de nature, puisque ce dernier est un état de guerre entre les hommes : dans une telle situation, n’importe quoi peut apparaître comme le meilleur moyen de préserver sa vie, ce qui revient à dire qu’il est impossible de distinguer le juste de l’injuste. Les hommes, argumente alors Hobbes, ne peuvent sortir de leur état de guerre naturelle qu’en renonçant mutuellement à leur droit de se gouverner eux-mêmes et en acceptant que ce soit désormais à un pouvoir souverain de décider, « selon son jugement et sa raison propres », quel est le meilleur moyen d’assurer la sécurité de la communauté, donc de préserver leur vie à tous. Parti de l’individualisme juridique, de la reconnaissance à chacun de son droit naturel, le raisonnement conclut donc à l’absolutisme politique, à l’injonction d’obéir aux lois que formule un pouvoir sans partage et sans contrôle.

Cette théorie peut manifestement illustrer la critique d’Auguste Comte puisqu’elle revient à définir de la même façon le pouvoir absolu du souverain et le droit naturel de chaque individu. Elle peut également illustrer la critique de Marx, puisqu’en considérant les hommes comme des ennemis virtuels qui ne trouvent la paix qu’en acceptant de se soumettre tous au même pouvoir, elle ne concède finalement à chacun que le droit de faire tout ce qui ne concerne pas ce pouvoir, tout ce que la loi n’interdit pas, autrement dit le droit de s’occuper de ses petites affaires : droit de l’individu replié sur lui-même, droit du bourgeois.

Mais surtout, cette théorie nous lance un défi : nous qui voulons, comme le fait Hobbes, affirmer les droits de l’homme, pouvons-nous le faire sans aboutir, comme le fait Hobbes, à l’absolutisme politique ?

Kant : droit et morale

Nous le pouvons si nous cessons de voir dans le droit un moyen en vue de la sécurité, et plus généralement un moyen en vue de quoi que ce soit. Si Hobbes est conduit à l’absolutisme politique, ce n’est pas parce qu’il reconnaît d’emblée à chaque individu un droit naturel, c’est parce que ce droit concerne exclusivement, selon lui, la façon dont l’individu conserve sa vie ; ce n’est pas parce qu’il imagine une association contractuelle entre les hommes, c’est parce que ce contrat n’est à ses yeux qu’un calcul de prudence, inspiré par la peur. Il en résulte que les hommes n’obéissent pas aux lois inconditionnellement, par respect pour les lois, mais uniquement parce qu’ils ont peur, et dans la mesure où ils ont peur, si bien que le pouvoir doit les effrayer assez pour qu’ils ne cessent jamais d’obéir.

Contre Hobbes, Kant soutient que le principe du droit n’est pas la conservation de la vie, mais la liberté de chaque être humain. C’est la difficulté de faire coexister les libertés sans conflit qui fait de l’état de nature un état de guerre, et c’est cette coexistence qu’assurent les lois qui constituent « le droit » : telle est la définition proposée par Kant dans l’Introduction de sa Doctrine du droit. On pourrait croire alors que le droit n’est que le moyen pour nous d’éviter la guerre naturelle, le moyen de passer d’un état d’insécurité à un état de sécurité : Kant dirait au fond la même chose que Hobbes d’une autre façon. Mais la coexistence des libertés selon une loi universelle n’est pas un simple moyen, c’est une fin en soi. La liberté étant ce qui donne à l’homme une valeur absolue, une dignité, c’est pour chacun un impératif catégorique de respecter cette dignité en lui-même et en autrui, donc de respecter les lois qui permettent aux uns et aux autres de se reconnaître réciproquement en tant qu’êtres libres. Dès lors que les lois de la cité sont de vraies lois, des lois qui s’appliquent à tous, dès lors que personne ne risque d’être soumis à un homme qui serait au-dessus des lois, dès lors que les hommes ne subissent pas un pouvoir despotique, mais vivent en république, obéir à la loi est un devoir moral, c’est-à-dire une obligation inconditionnelle, et non un acte intéressé, et dépendant par conséquent de la force de cet intérêt.

Certes, Kant distingue radicalement le droit et la morale. Seule la morale exige qu’on obéisse à la loi par pur respect envers la loi, sans nul autre motif : c’est pourquoi la morale est sans contrainte, car un tel respect ne saurait être forcé. Le droit implique en revanche un droit de contraindre les injustes, de les forcer à l’obéissance, ce qui veut bien dire qu’il se contente d’une conformité extérieure à la loi, quel qu’en soit le motif. Mais ce qui justifie le droit de contraindre, c’est bien le caractère d’obligation inconditionnelle du droit. Et c’est pour une raison morale que cette contrainte se limite à l’extériorité des actions : il serait immoral à l’extrême de vouloir arracher par force ce qui relève de la liberté absolue de la conscience. Que l’État ne puisse pas exiger le respect intérieur de la loi, cela ne nous dispense pas de l’exiger de nous-mêmes.

En lien avec cette notion, on pourra lire, dans le chapitre "Penser avec les maîtres":

- Aristote: La fatigue d'être

- Hobbes: Le pouvoir absolu

- Rousseau: Le droit du plus fort

- Kant: Le sens des limites

- Marx: Question de vie ou de mort

Dans le chapitre "Explications de textes"

- Hegel: la loi du talion

- Hegel: Le droit de la guerre

- Rousseau: Le contrat social

- Hobbes: Droit de nature, loi de nature, état de nature

- Locke: État de nature et société politique